Presentación

La ideología de género está implantándose a nivel mundial con leyes prácticamente iguales a las que padecemos en España y que regulan nuestra vida diaria hasta el mínimo detalle.

Sirva el siguiente artículo para aclarar los conceptos que inspiran esta ideología y la legislación desarrollada en España en los últimos años.

La ideología de género en el derecho español

Por José Luís Requero Ibáñez

Jose-Luis-Requero

Publicado el 21 de febrero de 2012 en “Temes d’avui”Magistrado de la Audiencia Nacional.

La influencia de la ideología de género en muchas legislaciones es un hecho. También en el caso de la española. José Luis Requero, magistrado de la Audiencia Nacional, hace un repaso exhaustivo de la presencia de esta visión ideológica en nuestro ordenamiento jurídico. Primero aborda cómo está recogido el principio de igualdad sin que haya lugar a discriminación por razón de sexo. Para continuar analizando las leyes y demás normas que son reflejo del mandato que tienen los poderes públicos para que la igualdad sea real y efectiva y destaca aquellas normas que avanzan en una concepción ideológica del principio de igualdad sobre la base de la ideología de género.

En estas páginas reproducimos el análisis del autor referido a las normas con más incidencia. Toma en consideración el marco constitucional español, la legislación comunitaria y pasa a tratar las leyes de ámbito nacional que considera más representativas, así como los estatutos de autonomía de Andalucía y Cataluña.

 

¿Puede legislarse sobre una falsedad? Si atendemos a la teoría general del Derecho y, dentro de la misma, a la teoría de las fuentes del Derecho, la respuesta es afirmativa. También lo sería desde la teoría de la legitimación del poder si es que se basa tal legitimación en planteamientos estrictamente formales.

En efecto, en cuanto a las fuentes del Derecho suele diferenciarse entre fuentes en sentido material y fuentes en sentido formal. En lo formal son fuentes las diferentes formas con las que se exterioriza el Derecho y así se habla de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho y dentro de la primera, de las distintas clases de normas escritas. En lo material ya nos preguntamos acerca de quien tiene poder para dictar normas, lo que nos lleva a preguntarnos acerca de quien tiene legitimación para dictarlas.

Llegados a este punto podría concluirse que la pregunta que encabeza este trabajo es impertinente o superflua o quizás provocativa o las tres cosas a la vez. Sin embargo insisto y añado algo más: quien tiene plena legitimidad para dictar normas, no obstante de tal poder legítimo, ¿puede legislar sobre una mentira?, ¿puede ordenar la vida en común sobre una mentira?, ¿puede solventar en Derecho conflictos sobre esa base?

Esto es lo que me pregunto a propósito del tema de este trabajo: la ideología de género en nuestro ordenamiento jurídico. Y lo hago porque en él ya está presente tal ideología, que constituye una política horizontal o transversal en cuanto que no se agota en una norma que regule un aspecto muy concreto, por el contrario impregna todo el ordenamiento e inspira la acción de los poderes públicos: la visión o perspectiva de género debe hacerse presente en todos los ámbitos. La cuestión radica en que tal visión, tal compromiso de nuestro ordenamiento con una concreta opción ideológica implica legislar sobre una falsedad antropológica, supone ahormar nuestra convivencia solventando en Derecho los conflictos sobre un régimen jurídico basado en un prejuicio ideológico.

A partir de lo expuesto es paso obligado razonar por qué sostengo que la ideología de género es una falsedad. Como en el resto de trabajos de esta obra se aborda lo que es tal ideología, en este me limito a trazar muy brevemente sus líneas maestras para mostrar cuáles son las consecuencias de llevar sus postulados a nuestro ordenamiento jurídico. Omito toda consideración sobre el origen histórico, protagonistas y me centro en unos postulados que resumo en los siguientes puntos.

La sexualidad como opción

Para tal ideología el género tiene una dimensión ante todo cultural independiente del sexo, ajena a la naturaleza de la persona. La sexualidad no es constitutiva sino optativa: no se es ni hombre ni mujer, se opta por ser hombre o mujer porque ser hombre o mujer forma parte de «roles socialmente construidos».En la IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Mujer (Pekín) se propuso que el «género se refiere a los roles y responsabilidades de la Mujer y el Hombre que son determinados socialmente. El Género se relaciona con la forma en que se nos percibe y espera que actuemos como mujeres y hombres, por la forma en que la sociedad esta organizada, no por nuestras diferencias biológicas».

En esta Conferencia Bella Abzug, ex diputada del Congreso de los Estados Unidos, señaló que «El sentido del término género ha evolucionado, diferenciándose de la palabra sexo para expresar la realidad de que la situación y los roles de la mujer y del hombre son construcciones sociales sujetas a cambio».En esta línea, la Organización Mundial de la Salud (1993) declaró que «La identidad de género es la convicción personal, íntima y profunda de que se pertenece a uno u otro sexo en un sentido que va mas allá de las características cromosómicas y somáticas propias» .  En definitiva, cada uno puede “inventarse”, “elegirse” a sí mismo.

En este contexto el empleo de la palabra  rol  o bien  roles   se identifica con algo artificial, teatral. No se es hombre o mujer, sino que se interpreta el papel de hombre o mujer lo que no es otra cosa sino una “construcción social”, que otorga al hombre una posición superior en la sociedad y a la mujer, una inferior. En consecuencia, el avance que propugna el feminismo de género es que la mujer se libere de esa “construcción social”, de ahí que haya que «desconstruir estos roles socialmente construidos» y que se concretan en lo masculino y lo femenino.

 

Supone una ruptura con el feminismo de equidad

El feminismo de género o radical es una superación de los planteamientos racionales del feminismo de equidad, de igualdad o paridad o feminismo de primera hora; no busca la equiparación de derechos entre mujer y hombre, eliminando situaciones de discriminación negativa hacia la mujer, aunque se camufle no pocas veces en normas que buscan una sana erradicación de las discriminaciones que pesan sobre la mujer. El feminismo de género, más que la equiparación de sexos, la ausencia de discriminación, la igualdad de trato y oportunidades, en definitiva, más que la búsqueda de la igualdad legal entre ambos sexos, se basa en la desaparición de sexos. Si el objetivo del “género” es que no haya sexos sino opciones, ya no habrá una supuesta  superioridad  de un sexo –el masculino– sobre el femenino. El feminismo de género constituye así una visión global, cerrada, que llevada a lo jurídico exige eliminar la diferencia entre sexos, paradigma de lo cual es la proscripción de lo que se llama “lenguaje sexista”, de obligado seguimiento como técnica de elaboración de normas.

 

La opción es cambiante. Más allá de la naturaleza

Desaparecido el fundamento ontológico del ser hombre o mujer, se da entrada al “género” y consecuencia del carácter optativo antes expuesto, esa opción no es definitiva y la persona puede cambiar su rol. Rebecca Cook declaró en la Cumbre de Pekín que «los sexos ya no son dos sino cinco y por tanto no debería hablarse de hombre y mujer, sino de mujeres heterosexuales, mujeres homosexuales, hombres heterosexuales, hombres homosexuales y bisexuales», luego las posibilidades de mutación son variadas .

Abundando en estos planteamientos, Alison Jagger señala que «el final de la familia biológica eliminará también la necesidad de la represión sexual. La homosexualidad masculina, el lesbianismo y las relaciones sexuales extramaritales ya no se verán en la forma liberal como opciones alternas, fuera del alcance de la regulación estatal… En vez de esto, hasta las categorías de homosexualidad y heterosexualidad serán abandonadas: la misma institución de las relaciones sexuales, en que hombre y mujer desempeñan un rol bien definido, desaparecerá. La humanidad podría revertir finalmente a su sexualidad polimorfamente perversa natural».

Como estos planteamientos van en contra de la naturaleza humana y de su verdad antropológica, el siguiente enemigo del feminismo de género es, precisamente, la naturaleza. De esta manera Shulamith Firestone decía: «Lo natural no es necesariamente un valor   humano. La humanidad ha comenzado a sobrepasar a la naturaleza; ya no podemos justificar la continuación de un sistema discriminatorio de clases por sexos sobre la base de sus orígenes en la naturaleza. De hecho, por la sola razón de pragmatismo empieza a parecer que debemos deshacernos de ella».

 

Lucha contra las concepciones tradicionales

Como se ha visto la ideología de género entiende que la diferencia entre hombre y mujer es cultural y proviene de la explotación patriarcal de la mujer. La maternidad es así tenida como una imposición derivada de ese rol cultural, luego la liberación de la mujer pasa por liberarse de esa servidumbre; y va de suyo que esto implica la ruptura con lo que se califica modelo de familia tradicional. Esa familia tradicional es el gran enemigo del feminismo de género pues en la misma no se deja otro rol a la mujer que el derivado de la maternidad, luego cae por su propio peso, por ejemplo, que el aborto forme parte de una estrategia de liberación, tanto del papel que socialmente se ha asignado a la femineidad como al que se asigna a la mujer en la familia.

 

Las nuevas bases de la familia

Desde esta concepción, la base de la familia va de suyo que no es el matrimonio, obviamente entendido como unión estable entre hombre y mujer abierta a la procreación. La idea de complementariedad de hombre y mujer, de padre y madre, en la vida familiar y en la educación de los hijos, cede al ser esta una posibilidad entre otras: ahí está el “matrimonio” entre personas del mismo sexo o que junto con la “reproducción biológica” esté la que es fruto de técnicas de reproducción asistida que permiten –al menos en apariencia– a parejas homosexuales tener descendencia.

Por otra parte, la maternidad es «un trabajo reproductivo que limita las posibilidades de las mujeres de ejercer un trabajo remunerado» como señala Caroly Hannan, directora de la División para el Avance de la Mujer, de la ONU. De esto se deduce la importancia del aborto en esa estrategia de liberación de la mujer de roles culturales patriarcales; es una forma de zafarse de las servidumbres de su naturaleza, de su biología femenina. Aborto no es más que  «libre elección en la reproducción».

 

La ideología de género como sucedáneo de lucha de clases

La idea de “clases” implica desigualdad. Pues bien, de lo expuesto y del lenguaje agresivo propio de esta ideología, se deduce que lo que en el universo marxista es la lucha de clases, la idea de explotación del proletariado por la burguesía capitalista, fuente, origen y causa de desigualdades sociales, la ocupan ahora el hombre y la mujer. De esta manera Shulamith Firestone habla no de sexos sino de “clases sexuales”. La revolución proletaria deja paso a la revolución sexual; la posición del capitalista explotador la ocupa el hombre así como las concepciones tradicionales de familia y maternidad. La posición del proletariado la ocupa la mujer; los medios de producción son ahora los “medios de reproducción”.

Fue Engels quien en el  Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado  (1884) señalaba que «el primer antagonismo de clases de la historia coincide con el desarrollo del antagonismo entre el hombre y la mujer, unidos en matrimonio monógamo, y la primera opresión de una clase por otra, con la del sexo femenino por el masculino». Precisamente son las feministas de género las que señalan que fue Engelsquien sentó las bases de la unión entre el marxismo y el feminismo.

Por otra parte explica Christine Riddiough que «la familia nos da las primeras lecciones de ideología de clase dominante y también le imparte legitimidad a otras instituciones de la sociedad civil. Nuestras familias son las que nos enseñan primero la religión, a ser buenos ciudadanos… Tan completa es la hegemonía de la clase dominante en la familia, que se nos enseña que esta encarna el orden natural de las cosas. Se basa, en particular, en una relación entre el hombre y la mujer que reprime la sexualidad, especialmente la sexualidad de la mujer».

En todo caso y tras la caída del Muro de Berlín, el ideal socialista, marxista, busca su terreno de realización no en lo económico, sino que busca la revolución siempre pendiente en lo cultural, en la sexualidad, en lo educativo, en lo ideológico, en las costumbres, en lo social, en lo moral: la ideología de género es paradigma de lo expuesto como puede serlo la “cultura de la muerte” o el laicismo. Es el “cuartel de invierno” para una ideología que busca un argumento, un tema en el que hacerse presente: antes lo fue la distribución de los medios de producción, la lucha de clases; ahora lo es desde la sexualidad al matrimonio.

 

La agenda del feminismo de género

El feminismo de género tiene su agenda y en ella el lenguaje cobra una importancia trascendental como instrumento de acción. Probablemente nunca ha tenido tanta relevancia como para los activistas de la ideología de género. Las manifestaciones son variadas: desde la lucha contra lo que se considera lenguaje sexista -lo que tiene su traslado en los prontuarios de buenas maneras de legislar o dictar normas- hasta el empleo de términos y expresiones militantes.

Por lo prontova de suyo que detrás del uso la palabra “género”, que no “sexo”, lo que se pretende es eliminar la idea de que los seres humanos se dividen en dos sexos. En esta línea, por ejemplo, hablar de planteamientos basado en la heterosexualidad se identifica con  heterosexualidad obligatoria,  es decir, con la imposición que obliga a entender que el género humano está dividido en dos sexos.

Especialmente relevantes son expresiones como “identidad sexual” –equivalente a libre opción sexual– o el término “homofobia” con el que se descalifican planteamientos tradicionales como el fundamento heterosexual del matrimonio o de las relaciones sexuales. En general el sufijo “fobia” sirve para anatemizar a todo aquello y a todo aquel que se separa del pensamiento único. Otra manifestación especialmente relevante de la estrategia del lenguaje es lo relativo a la salud reproductiva o sexual para referirse al aborto tal y como se verá más abajo. Otras manifestaciones del empleo del lenguaje es, por ejemplo, que se hable de las “nuevas formas de familia” para forjar la idea de otros “modelos de familia” más allá de la basada no ya en el matrimonio, sino en una unión heterosexual.

Junto con el lenguaje, se proponen depurar la educación y los medios de comunicación de todo estereotipo de género.Las feministas no solo pretenden que se sustituyan los términos “género-específicos” (hombre/mujer) por palabras neutrales[fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][1]; buscan, además, que no haya diferencias de conducta y de responsabilidad entre el hombre y la mujer en la familia. En concreto y respecto de la educación, la presidenta de Islandia, en una Conferencia preparatoria de Pekín (1995) indicó que «la educación es una estrategia importante para cambiar los prejuicios sobre los roles del hombre y la mujer en la sociedad. La perspectiva del género debe integrarse en los programas. Deben eliminarse los estereotipos en los textos escolares y concienciar en este sentido a los maestros, para asegurar así que niñas y niños hagan una selección profesional informada, y no en base a los tradicionales prejuicios sobre el género»

 

Ideología de género y ciudadanía

El análisis de la ideología de género quedaría incompleto si no se hiciese referencia al debate sobre la ciudadanía y los derechos de ciudadanía. A raíz de la  nonnata  Constitución europea, empezó a hablarse de una nueva idea de  ciudadanía  que no apela a unos derechos ya reconocidos, sino al  comunitarismo  o idea republicana de los derechos y libertades frente a su visión liberal, individualista; es el  nosotros frente al  yo , se es más ciudadano si se pelea por los derechos en el Estado y no desde fuera, la autonomía política de cada uno más que lograrse aisladamente y frente al Estado, se hace realidad en él, mediante la colaboración y cooperación entre sus miembros. La participación en el autogobierno sería la esencia de la libertad, se lograría un consenso dominante al basar la convivencia en lo común.

Esa nueva ciudadanía permitiría avanzar en variados campos como, por ejemplo, los “valores de laicidad” que llevan a una ciudadanía neutra, multicultural, asexuada religiosamente, a un mínimo común ético capaz de organizar el pluralismo; es la laicidad –y no otro principio– lo que cohesionaría una sociedad plural, multiétnica y multireligiosa.

Ese comunitarismo propone, por tanto, una integración social que tiene dos puntos: la sociedad civil y la conversión social. La sociedad civil es donde cabe regenerar la vida asociativa y producir una identidad común que supere las desigualdades y la fragmentación de la vida social de las democracias occidentales. La conversión social permite un cambio en la socialización de los individuos para incentivar los valores de tolerancia, pluralismo, autenticidad, etc. Este cambio de conciencia sería la base subjetiva para una transformación en las costumbres colectivas que regenere el tejido social y procure la participación de los ciudadanos y tal resocialización de los individuos debe instrumentarse a través de cambios en la educación.

El modelo que hoy se está discutiendo es el modelo de ciudadanía multicultural, entendida como organización del pluralismo pues, como se ha visto, la ciudadanía en términos de titularidad de derechos civiles y políticos, no es suficiente ya que no ha sido capaz de superar la existencia de grupos sociales excluidos, subordinados y oprimidos, por tanto los derechos iguales para todos no han comportado justicia e igualdad.

Esta concepción entiende que, pese a reconocerse un status igual de ciudadano a los miembros de algunos grupos, lo cierto es que no tienen las mismas oportunidades que los miembros de los grupos culturalmente dominantes ni en la representación en las instituciones políticas ni en la participación en las deliberaciones políticas. Por lo tanto, los derechos de ciudadanía son  conditional opportunities, “prótesis sociales” que permiten al ciudadano reforzar sus expectativas sociales y luchar con mayores posibilidades de éxito por la afirmación de sus valores individuales y colectivos.

Es en este ámbito donde las políticas de género encuentran un terreno fértil en el que crecer pues sus postulados forman parte de las señas de identidad de esa nueva ciudadanía que hay que compartir, lo que tiene una doble vertiente. Por una parte, la común con lo que era ya desde sus orígenes históricos el movimiento feminista: la incorporación de la mujer al debate público, a la participación en régimen de igualdad en cargos públicos, lo que tiene su reflejo en medidas de acción positiva para garantizar la paridad tanto en el acceso a esos cargos como en la composición de órganos. La segunda vertiente hace más bien referencia a la incorporación de los postulados de la ideología de género como seña de identidad de la nueva ciudadanía y del nuevo ciudadano, con lo que se vuelve a la relevancia estratégica de las políticas educativas.

 

La ideología de género en el ordenamiento jurídico español

La igualdad en nuestro ordenamiento

Analizar la presencia de la ideología de género en nuestro ordenamiento exige un doble esfuerzo[2]. En primer lugar captar que en él ya hay numerosas normas que han asumido el principio de igualdad sin que haya lugar a discriminación por razón de sexo (artículo 14 CE), derecho fundamental éste que irradia a todo el ordenamiento y que ha sido objeto de una profusa interpretación y aplicación por los tribunales. Junto a ese tipo de normas están otras que, dando un paso más, siguen la senda que marca el artículo 9.2 de la Constitución, esto es, las que son reflejo de ese mandato que tienen los poderes públicos para hacer que la igualdad sea real y efectiva, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Dentro de esta categoría están las que establecen medidas denominadas de discriminación o acción positiva.

En efecto, nuestra Constitución no se limitó a recoger el principio de igualdad formal (artículo 14), propio de esa tradición constitucionalista, ni le bastó configurarlo como derecho fundamental especialmente tutelable (artículo 53,2). Dio un paso más con el artículo 9.2. Este precepto, tomado del artículo 3.2 de la Constitución italiana, contiene un dinamismo especial al fijar, en lo que aquí interesa, el “argumento” de los poderes públicos en nuestro Estado social y democrático de Derecho: promoción de la igualdad, remoción de los obstáculos que impidan que esa igualdad sea real y efectiva.

Tal precepto da cobertura al Estado para que indague si hay ámbitos en los que considere se dan situaciones discriminatorias, averigüe las causas, el por qué y, en su caso, razonabilidad, de forma que le habilita bien para imponer tratamientos iguales a situaciones de hecho también semejantes, como para procurar regulaciones diferentes ante situaciones fácticas distintas o aquellas en las que esté justificado. Cobra así lógica la reacción frente a situaciones de desigualdad manifiesta, persistente y continuada respecto a un grupo concreto de individuos, justificándose, por ejemplo, la adopción de medidas de acción positiva que procuren la equiparación real y efectiva de los individuos.

El mandato constitucional de proscribir la discriminación por razón de sexo y avanzar hacia la igualdad implicaría analizar lo que ha sido buena parte del argumento de nuestro ordenamiento desde 1978, si bien ya antes –por ejemplo, la reforma del Código Civil de 2 de mayo de 1975– se empezó el avance; a esta evolución hay que añadir el empuje dado por el Derecho Comunitario, más la labor de interpretación de los tribunales nacionales, el Tribunal de la Unión y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

De esa obra legislativa y judicial se deduce que la lucha por la igualdad está en la base de la construcción del Estado moderno. Como motor del constitucionalismo se ha ido de un reconocimiento de la igualdad formal, tributaria del constitucionalismo liberal, a su concreción en todos aquellos aspectos en donde puede advertirse discriminación y al establecimiento de mecanismos de garantía.

No es el momento de dar cuenta de la completa doctrina que el Tribunal Constitucional ha ido asentando sobre la igualdad. En lo que interesa a esta Ponencia se deja constancia de que ha entendido que el artículo 14 prohíbe al legislador que apruebe regulaciones, tratamientos jurídicos, diferentes para personas que se encuentran en la misma situación[3]; como que no toda desigualdad vulnera el principio de igualdad, sino aquélla que es discriminatoria[4], ha fijado un  test de igualdad  para apreciar cuándo el trato diferente es admisible (justificación objetiva y razonable, proporcionalidad y adecuación entre las medidas adoptadas y los fines perseguidos, atendidas las circunstancias de tiempo y lugar). Pues bien, conforme a este acervo doctrinal, son constitucionales las leyes dirigidas a sectores o grupos determinados (donde podría incluirse la normativa a favor de la mujer), siempre que superen, que satisfagan los requisitos exigidos en el  test de igualdad .

Dentro de esa doctrina debe dejarse al menos constancia de que el Tribunal Constitucional ha ido perfilando lo que podría denominarse la  faz negativa  de la igualdad y que permite su formulación a través de otra forma de abordar ese derecho fundamental. Me refiero al  derecho a la no discriminación  y, en particular, la no discriminación por razón de sexo, que es una de las llamadas “categorías sospechosas” o ámbitos de potencial discriminación en la terminología de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos. De esta forma, y por citar algunos ejemplos, se ha pronunciado sobre la proscripción de esa discriminación en el trabajo, bien buscando la equiparación de los varones en supuestos de ventajas injustificadas a favor de la mujer[5], o de las mujeres que eran objeto de trato discriminatorio en el trabajo[6], en el acceso a trabajo o profesión[7], como en el régimen de pensiones[8].

En esta lucha por la igualdad real y efectiva, luego por la no discriminación por razón de sexo, España camina al paso que desde hace tiempo ha marcado el Derecho de la Comunidad Europea. Al ser la procura de la igualdad “misión” de la Unión Europea (cfr. artículo 2 Tratado de la Unión), se configura como principio general inspirador y fundamental de este ordenamiento, de sus objetivos y determinante, en cuanto a su respeto y garantía por los Estados, de la concurrencia de los requisitos para nuevas incorporaciones de Estados e, incluso, ante la eventualidad de adoptar sanciones ante su desconocimiento por alguno de los Estados miembros (artículo 6 Tratado de la Unión).

Incorporado a la Carta Europea de Derechos Fundamentales, es el eje de la Carta Social Europea aprobada en 1989, y fundamento de las Directivas que incorpora, por ejemplo, la LO 3/2007, de 3 de marzo. A su vez la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) sobre la exigua base del artículo 141 (antes 119) –referido a la igualdad entre mujeres y hombres en la retribución por el mismo trabajo– ha realizado una interpretación extensiva.

Conforme a lo dicho puede hablarse de tres etapas, no ya en la jurisprudencia del TJCE sino en la política de la Comunidad Europea pues ese acervo jurisprudencial va unido al desarrollo normativo. Así de una primera etapa –hasta la década de los 90– en la que abordó la igualdad de trato en el ámbito laboral (cfr. Sentencias  Defrenne ) se pasa a una segunda –desde principios de los 90– de avance hacia la acción positiva de los poderes públicos a favor de la mujer mediante la adopción de medidas estructurales que permitan el aumento de la participación de la mujer en las diferentes actividades sociales y la igualdad real entre hombres y mujeres (cfr. Sentencias dictadas en los casos  Kalanke, Marshall  y  Badeck ). Y la tercera etapa, la actual, aun no cuenta con jurisprudencia. Presidida por las políticas de la  transversalidad  que se inaugura con la Conferencia de Pekín de 1995, puede resumirse por  la  incorporación automática y sistemática de los problemas de género a todas las instituciones y políticas de un gobierno.

Esa jurisprudencia puede sinterizarse conforme a los siguientes postulados:

– La igualdad entre hombre y mujer es un principio básico del ordenamiento comunitario de forma que, como derecho fundamental de la persona, sus excepciones se interpretan restrictivamente (Sentencias Defrenne  y  Thomas ).

– Son admisibles las medidas de acción positiva favorables a la mujer en cuanto sexo más discriminado e infrarrepresentado en el mundo laboral.

– Estas medidas pueden favorecer laboralmente a la mujer en caso de igualdad de méritos entre candidatos, pero no si falta este requisito en cuyo caso el trato distinto sí es contrario a la igualdad (Sentencias  Kalanke  y  Marshall ).

– Los Tratados prohíben la discriminación directa e indirecta (Sentencias  Meyers  y  Kording ).

– Ha anulado la prohibición de trabajo nocturno de mujeres o la fijación de edades de jubilación diferentes entre hombres y mujeres.

– Ha insistido en la necesidad de proteger a las mujeres y sus circunstancias especiales (embarazo, lactancia, permiso de maternidad), y así ha reconocido como principio la necesidad de proteger a la mujer en su vida familiar y en el desarrollo de su actividad profesional (Sentencia  Gerster ).

– Ha defendido la posición de la mujer y su especial rol en las relaciones laborales en determinadas Sentencias ( Brown, Hoever  y  Zachow, Krüger  y  Hill ), y en otras ha puesto su empeño en exigir profesionalmente de la mujer lo mismo que del varón (Sentencias  Minne, Boyle, Griesmar, Coote  y Gillespie ).

 

Análisis de concretas leyes

Hasta aquí el excurso sobre la igualdad jurídica entre hombre y mujer, sin discriminación por razón de sexo[9]. A continuación analizaré las otras normas que en el ordenamiento jurídico español exceden de esa concreta manifestación del principio de igualdad para avanzar en una concepción ideológica del mismo sobre la base de la ideología de género. Dejo de lado la exposición y análisis de la normativa deducible desde el Derecho internacional como desde el Derecho de la Unión Europea; a su vez y dentro del ordenamiento interno me referiré fundamentalmente a las normas con rango de ley. Y para no alargar la exposición me centro en la legislación estatal dejando de lado el ordenamiento autonómico.

De las leyes que se van a exponer, unas se apoyan abiertamente en la ideología de género, otras regulan aspectos que tienen que ver con la consecución de la no discriminación por razón de sexo pero presentan adherencias, cuando no inspiración en esa ideología. En este segundo caso indagar esa inspiración resulta problemático pues no siempre es fácil discernir entre la consecución de la igualdad de sexos atendiendo a los mandatos del artículo 9.2 de la Constitución, de aquellos otros casos en los que esa política de igualdad se inspira en la ideología de género.

 

LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género

Esta ley es clave para entender la irrupción de la ideología de género en nuestro ordenamiento. La LO 1/2004, junto con la nueva ley del aborto, son las que con más intensidad dan efectos jurídicos a expresiones como “perspectiva de género”, “impacto de género” tan habituales ya en nuestro ordenamiento.

En el análisis de la LO 1/2004 habría que diferenciar dos aspectos: el artículo 1 y el resto de la ley y esto es así porque la clave de esa norma está en la definición de qué se entiende por “violencia de género”. A partir de tal definición cobran sentido el resto de sus previsiones y, además, permite saber qué es para nuestro ordenamiento esa visión de género. Por tanto, de un lado está la visión de género llevada a éste fenómeno delictivo y, de otro, cómo desde la ideología de género se da inspiración a una serie de políticas activas de protección a la mujer víctima de la violencia.

Antes de entrar en ese análisis conviene dejar constancia de que ya antes de su promulgación se habían dictado numerosas normas sobre la materia por lo que, en cierta forma, le ley no es novedosa; ahora bien se trata de normas sobre la violencia contra la mujer o violencia en el ámbito doméstico[10]. Puede decirse, por tanto, que ya había una protección integral entendida como existencia de un cuerpo normativo que aborda los distintos aspectos que inciden en la materia objeto de regulación. Lo queaporta la LO 1/2004 es llevar a una sola norma el grueso de las políticas referidas a la mujer aparte de optar por una manifiesta judicialización del problema de esa violencia y, sobre todo, dar una nueva perspectiva al problema: la que da la ideología de género[11]. La clave está, por tanto, en el artículo 1 conforme al cual la ley tiene por objeto«actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».

Esta definición se aparta levemente de la que se preveía en el Anteproyecto, más intensamente militante respecto de la ideología de género, pues entendía que la violencia sobre la mujer es la que se ejerce «como instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres».

Repárese en que la LO 1/2004 no acota como ámbito la violencia sobre la mujer, sino un concreto tipo de violencia que ha denominado ya en la rúbrica “violencia de género” e introduce sus ingredientes básicos: no basta una agresión física o psíquica y ésta en sus diferentes manifestaciones (amenazas, vejaciones, insultos, etc.). Lo determinante es que obedezca a una intencionalidad que nos lleva al universo de los postulados del feminismo de género. Así debe responder a un propósito discriminatorio, debe evidenciar una situación de desigualdad y con esa violencia el hombre busca asentar una relación de poder.

La Exposición de Motivos de la LO 1/2004 completa las determinaciones del artículo 1 al señalar que el objeto de la Ley, concretado en ese precepto, se justifica, por una parte, en la “especial incidencia” que tienen, «en la realidad española las agresiones sobre las mujeres» y en la peculiar gravedad de la violencia de género, «símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad», dirigida «sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión», y que tiene uno de sus ámbitos básicos en las relaciones de pareja (Exposición de Motivos I).

La importancia del artículo 1,1 es manifiesta pues la lógica de la LO 1/2004 es que se trata de un bloque y que se refiera sólo a la mujer víctima de violencia cobra sentido si se define antes qué es esa violencia. Por lo tanto toda la ley depende de tal concepto, es la llave interpretativa de los preceptos penales, orgánicos y competenciales. Ciertamente en los tipos del Código Penal, por regla general, no se habla de “violencia de genero”, pero todos quedan englobados en ese artículo[12].

Hay razones para la crítica pues de lo que debería ser un ámbito puramente descriptivo, aséptico, se pasa a regular un ámbito aparentemente objetivo pero que encierra una definición basada en elementos subjetivos e ideológicos además de una indebida introducción del elemento intencional en la definición. Respecto del Anteproyecto (en el que, recordémoslo, era violencia la que se ejerce «como instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres»), se pasa en la LO 1/2004 a otro esquema en el que se acude a un resultado y en el que si bien antes la violencia era el “instrumento” del que se sirve el hombre para subyugar, ahora la violencia es algo ya consumado.

Por otra parte, la LO 1/2004 lleva la técnica de las acciones positivas o de discriminación positiva a todas su determinaciones, en especial a la tutela penal, lo que ha dado ocasión para que el Tribunal Constitucional se pronuncie al respecto. La LO 1/2004 estaba pensada, en principio, sólo para la mujer si bien se rectificó en parte tras el paso de Anteproyecto a Proyecto y a la vista de las objeciones presentadas y así se dio entrada como sujetos pasivos a personas “vulnerables”; aun así no varió el objeto fundamental: regular la violencia de género, no la violencia doméstica. En todo caso, la doctrina de la “acción o discriminación positiva” no es aplicable a la tutela judicial pues la realidad criminológica pone de manifiesto varios tipos de violencia doméstica: la “de género”, la ejercida sobre ancianos, menores o contra ascendientes y entre hermanos. Ciertamente la violencia sobre quienes no son mujeres supone un porcentaje menor, pero no debe impedir que una ley integral de medidas contra la violencia –que contempla ámbitos de subordinación– se extienda también a esas personas.

Como digo, la discriminación o acción positiva, basada en el artículo 9.2 de la Constitución, no es aplicable al ámbito penal ni a la organización judicial. Su ámbito propio son las políticas dirigidas a mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, proporcionarles la oportunidad de conseguir el mismo nivel en cuanto al goce de oportunidades y de ejercicio de derechos de los que disfrutan otros más favorecidos. Los poderes públicos procuran elevar -para igualar- la situación de quienes están en situaciones de desventaja. Si con estas medidas se consigue que el grupo desfavorecido comience a ser respetado, se podrán ir retirando de forma paulatina y se establecerá una igualdad de oportunidades o, en el caso ideal, una igualdad de resultados. Se trata de medidas restrictivas y transitorias, sólo cuando no exista ninguna otra posibilidad de equiparar las situaciones preexistentes de desigualdad perfectamente acreditadas.

De lo dicho se deduce la improcedencia de que se lleven a ámbitos en los que no existen situaciones de desequilibrio previo: en cuanto a la tutela judicial en general y penal en particular, no hay escasez de bienes, servicios o posibilidades a los que desee acceder la mujer. No es aplicable al ámbito penal pues no hay como punto de partida una situación de desigualdad ni de “bienes escasos” o limitados de los que sólo un grupo favorecido puede acceder a ellos, en este caso los hombres frente a las mujeres. En la tutela judicial de los derechos fundamentales el hombre y la mujer parten de la misma situación de tutela por el derecho, no hay una desventaja inicial, luego no se explica un tipo penal diferente que otorgue superprotección de la libertad de la mujer, a costa, precisamente, de una mayor restricción de la libertad del varón.

Como se sabe, las previsiones penales de la LO 1/2004 dieron lugar a la presentación de numerosas cuestiones de inconstitucionalidad por parte de jueces, lo que se ha saldado con una doctrina favorable a la norma por parte del Tribunal Constitucional. No se trata ahora de hacer un análisis de su doctrina, centrada en la constitucionalidad de ofrecer un trato penal cualificado a las agresiones del hombre sobre la mujer y a la justificación del mismo; basta indicar que el Tribunal Constitucional parte del respeto al monopolio del legislador para seleccionar conductas para su consideración como delictivas y aplicarles una determinada pena. A partir de este punto de partida, en sí irreprochable, se admite que el legislador haya advertido insuficientemente protegida a la mujer en el ámbito de las relaciones de pareja, y acuda al empleo del instrumento penal para luchar contra la desigualdad de las mujeres en dicho ámbito (SSTC 59/2008; 45/2009; 127/2009 y 41/2010).

 

Ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en materia de Derecho a contraer matrimonio

El “matrimonio” entre personas del mismo sexo es un punto de acción para el  lobby  de homosexuales y lesbianas en la línea marcada por la ideología de género. Según las señas de identidad de tal ideología, ya descritas, esta ley incide en algo tan básico y estructurador de una sociedad como es el matrimonio, base de la familia, y para eliminar una de sus señas de identidad –la unión heterosexual– camina en el sentido propugnado por la ideología de género: destruir lo que se considera el “modelo tradicional” de familia; alejar de la unión matrimonial toda idea de unión basada en la naturaleza, en la heterosexualidad, para basarse el instituto matrimonial en la conveniencia de los contrayentes. El matrimonio “sólo” heterosexual impediría la consecución de uno de los postulados de la ideología de género, esto es, que el sexo no es algo natural, sino optativo, luego el “modelo” de matrimonio heterosexual coarta esa libertad[13].

De esta manera se añade al artículo 44 un segundo párrafo según el cual «tendrá los mismos requisitos y efectos el matrimonio cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo». A partir de tal previsión desaparece del Código Civil la mención a “marido y mujer” que se sustituye por “cónyuges” o –curiosamente– “los padres”, lo que tiene su correlato en las reformas que más abajo se expondrán en materia de Registro Civil. Estamos, por tanto, ante una operación ideológica en toda regla y se ha hecho sobre bases jurídicamente débiles como la invocación del artículo 9.2 de la Constitución; artículo 10,1 –dignidad de la persona– y artículo 14; justificaciones que parten de un a priori ideológico y que ignoran intencionadamente lo que es el Derecho de familia, la tutela de los menores o el matrimonio, un instituto –dicho sea de paso– anterior al Estado y a su Constitución.

Desde el punto de vista de la constitucionalidad[14] de la reforma, no es baladí que el artículo 32.1 sea el único precepto de la Constitución que al regular un derecho fundamental no emplea expresiones como “los españoles”, “los ciudadanos”, “las personas”, “todos”, ”todos los españoles” o “los españoles”; luego no es irrelevante que el único precepto que hace referencia al hombre y a la mujer –a la diversidad sexual de las personas–, sea el referido al matrimonio. Ciertamente podría decirse que es para remarcar el principio de no discriminación por razón de sexo deducible de la subsiguiente declaración de plena igualdad, pero tal objetivo lo cumple el artículo 14.

Por otra parte aun cuando se alegase la falta de definición constitucional de matrimonio, tal hecho no implica que no haya definición jurídica. No debe extrañar que la Constitución no defina qué es el matrimonio: tampoco dice qué es la vida, ni define qué es una asociación, ni el honor, ni el domicilio; pero que no exista un concepto constitucional de todas estas figuras no implica que sean conceptos libremente disponibles para el legislador. Hay que entender que no puede utilizarse la vía de las definiciones legales para alterar artificialmente el alcance de los preceptos constitucionales introduciendo regulaciones basadas en definiciones que alteran la “imagen maestra” de un instituto, haciéndole perder su recognoscibilidad jurídica, de ahí que cambiar el concepto de matrimonio sólo puede hacerlo el constituyente mediante el procedimiento de reforma constitucional. Ni siquiera puede hacerlo un Tribunal Constitucional, lo que supondría hurtar el debate político y, en última instancia, la decisión que corresponde al propio poder constituyente.

Además no hay base para sostener en Derecho que con la anterior regulación se discriminase a las personas homosexuales. La habría si se les impidiera radicalmente contraer matrimonio –con cualquier persona– por el hecho de ser homosexual. Más intensa es la duda sobre la constitucionalidad si se atiende a un efecto implícito de la reforma: me refiero a la adopción de menores por matrimonios homosexuales que compromete la idea de protección integral que los poderes públicos deben asegurar a los hijos (artículo 39.2 de la Constitución), precisamente por ser contraria al interés del menor.

Ese interés es el principio rector de la adopción (artículo 176.1 Código Civil; artículo 21 del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y Convenio de la Haya sobre la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional). De esta manera la filiación adoptiva tiene como modelo (pero también como límite) la filiación biológica, por lo que no es posible crear un vínculo semejante al que existiría entre dos heterosexuales y su descendencia biológica, porque dos homosexuales no pueden tener descendencia biológica. En todo caso, no admitir esa adopción no vulnera el principio de igualdad, ni es injustamente discriminatoria. Tampoco dos hermanos (varones o mujeres) o dos amigos convivientes no homosexuales pueden adoptar conjuntamente por las razones ya apuntadas, de lo que se deduce que el impedimento no es la orientación sexual, sino la propia estructura de la relación que se quiere crear, de ahí que una pareja homosexual sea tratada del mismo modo, por ejemplo, que dos hermanos del mismo o de distinto sexo que quieran adoptar conjuntamente un niño o dos amigos, del mismo o distinto sexo que quieran igualmente adoptar un niño. Estos impedimentos no suponen un juicio peyorativo sobre la fraternidad o la amistad como tampoco, en sí misma, respecto a la homosexualidad. En definitiva, como la adopción está pensada en beneficio del adoptado, lo que cuenta no son los deseos de los adoptantes como su idoneidad para ejercer la patria potestad.

Pero al margen de la duda de la constitucionalidad de la reforma y aun cuando no hubiese impedimento constitucional, hay otras razones contrarias a esta reforma. El matrimonio, como institución jurídica, está dotada de unas señas de identidad que el legislador –que no es omnipotente– no debe alterar. Deben superarse criterios positivistas o normativistas pues matrimonio no debe ser enteramente lo que diga el legislador. El legislador recoge un “trozo de realidad”, algo preexistente; no es algo “encontrado” ni una figura creada por la norma, luego deberá respetar su “imagen maestra” que se basa en la diferencia de sexos, su complementariedad, en la vocación del ser humano a la vida en común, al desarrollo de la descendencia, en aglutinar ese núcleo de convivencia básico que es la familia, etc. Esto no es una opción ideológica, sino su imagen consustancial.

Uniones homosexuales y matrimonio heterosexual son realidades radicalmente distintas, de imposible equiparación. Decir que una unión homosexual es matrimonio es empobrecedor, ocasiona confusión, lleva a concebir el papel del legislador desde la inseguridad jurídica, abre la puerta a la quiebra del orden jurídico pues la inexistencia de límites o definiciones constitucionales no hace aconsejable que el legislador, por ejemplo, altere la noción maestra de sociedad anónima, de compraventa, etc. A su vez el Derecho de Familia en general y el matrimonial en particular, no puede sustentarse en una tendencia subjetiva como sería la sexual, de ahí que cuando el ordenamiento jurídico da relevancia a una cuestión privada como es la sexualidad lo haga sobre lo objetivo y constatable. Y a lo dicho añádase la falta de funcionalidad social de las uniones homosexuales. Las heterosexuales son estructuralmente fecundas, las homosexuales son estructuralmente estériles, lo que hace que aquellas sean socialmente relevantes pues de ellas depende la continuidad de la sociedad a través del nacimiento de los nuevos ciudadanos.

Aparte de lo expuesto, la unión homosexual ya sea en forma matrimonial o mera unión de hecho, incide en otro aspecto como es la filiación, lo que nos lleva a las técnicas de reproducción humana asistida y su funcionalidad para la consecución de otro de los objetivos de la ideología de género: la que se contrapone a la “reproducción biológica”, luego a la reproducción sin sexo. De esta forma el artículo 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida prevé que cuando la mujer gestante a través de estas técnicas «estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido».

 

LO 3/2007 de 3 de marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres

Paradójicamente la LO 3/2007 y pese a su objeto, quizás sea la norma en la que la presencia de la ideología de género sea menos acusada, al menos en su formulación expresa. Es una ley de las llamadas “transversales”, “horizontales” o “integrales”, es decir, una ley con vocación de llevar sus previsiones a todos los ámbitos (cf. artículos 3 y 4) y es una ley no muy novedosa pues se ciñe, por una parte, a refundir normas preexistentes y a introducir medidas de acción positiva.

Hay que dejar constancia de la grandilocuencia de su artículo 1.1 que comienza con un pronunciamiento con hechuras de texto constitucional: «Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes». A partir de este punto de arranque señala que «esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria».

La visión de género no tiene una presencia monográfica, ni siquiera se define, pero se da por sabido qué es, de forma que el legislador la espolvorea a lo largo de su articulado. Así la Exposición de Motivos indica que «la ordenación general de las políticas públicas, bajo la óptica del principio de igualdad y la perspectiva de género, se plasma en el establecimiento de criterios de actuación de todos los poderes públicos en los que se integra activamente, de un modo expreso y operativo, dicho principio». Son dos cuestiones, por tanto distintas: el principio de igualdad y, por otro, la perspectiva de género.

A partir de ese propósito, el legislador ordena que la ideología de género esté presente en las siguientes manifestaciones:

Por una parte y en la senda abierta por la LO 1/2004, diferenciando violencia de género de la violencia familiar o doméstica. Por ejemplo, el artículo 14.5 fija como uno de los criterios generales de la actuación de los Poderes públicos «la adopción de las medidas necesarias para la erradicación de la violencia de género, la violencia familiar y todas las formas de acoso sexual y acoso por razón de sexo», diferencia que reitera el apartado 6 conceptuando a la violencia sobre la mujer desde una concepción de género tal y como ya se ha expuesto.

Ordena que los proyectos de disposiciones de carácter general del Consejo de Ministros incorporen un informe sobre su impacto por razón de género[15], a lo que añade que también lo hagan «los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros» (artículo 19).

El artículo 20 prevé que se integre la perspectiva de género en la elaboración de estudios y estadísticas que realicen los Poderes públicos.

Prueba de la vocación transversal u omnicomprensiva de la perspectiva de género es que se ordena que esté presente «en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico» (artículo 31.3).

También se incluye en la política española de cooperación para el desarrollo (artículo 32.3) bajo la denominación “Género en Desarrollo” o GED, de forma que todas las políticas, planes e instrumentos de actuación incluyan el principio de igualdad entre mujeres y hombres con el añadido de que España planteará un proceso progresivo de integración del principio de igualdad y del enfoque de género en desarrollo (GED), en todos los niveles de su gestión.

Para el acceso al empleo público, el artículo 55 ordena la elaboración de un informe de impacto de género[16].

El artículo 77 crea en cada Ministerio las Unidades de Igualdad, cuyo cometido es, en general, eldesarrollo de las funciones relacionadas con el principio de igualdad entre mujeres y hombres y en particular asesorar en la elaboración del informe sobre impacto por razón de género.

 

Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la Rectificación de la Mención Registral del Sexo

Según su Exposición de Motivos, la Ley regula el cambio de la inscripción en el Registro Civil del sexo de una persona con la finalidad de que la inscripción se corresponda con la verdadera identidad de género; satisface ese postulado de la ideología de género que entiende el sexo no como algo ligado a la naturaleza, sino como opción: se habla así “del sexo reclamado”.

De esta manera la transexualidad es un “cambio de la identidad de género”, pero el legislador admite que ha sido objeto de estudio por la medicina y la psicología, lo que choca con la idea de la naturalidad con la que la ideología de género concibe la identidad de sexo: es una opción y las opciones –en buena lógica- no se estudian por la medicina ni la psicología.

La rectificación registral del sexo y el consiguiente cambio de nombre, se basa en constatar como hecho cierto el cambio ya producido en la identidad de género. Ese cambio de identidad se acredita con la aportación de un diagnóstico de disforia de género que conste en un informe elaborado por un médico o psicólogo clínico que se refiera a la «disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia». A tal fin se exige acreditar un tratamiento médico pero no que incluya “cirugía de reasignación sexual”. Los tratamientos médicos serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.

 

Reforma de la Normativa del Registro Civil

Como se anticipó a propósito de la Ley 13/2005, el impacto de la reforma del Código Civil al introducir el “matrimonio” entre personas del mismo sexo se ha hecho sentir en el Registro Civil. Así la ORDEN JUS/568/2006, de 8 de febrero, establece que tal reforma exige «una imprescindible adaptación terminológica de los distintos artículos del Código civil que resultan afectados por el cambio, de forma que las referencias al marido y a la mujer han sido sustituidas por la mención a los cónyuges o a los consortes. Paralelamente, a fin de cubrir el conjunto del Ordenamiento jurídico, la disposición adicional primera de la mencionada Ley 13/2005, establece con carácter general que las referencias al matrimonio contenidas en las disposiciones legales y reglamentarias se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes». De esta manera no se acomete una reforma de la Ley ni del Reglamento de Registro Civil, pero sí de impresos, certificaciones, modelos oficiales.

Aparte de los consabidos de “Don/Doña”, “Hijo/a” o “Nacido/nacida”, para certificar la inscripción de “matrimonio” contraído por personas del mismo sexo se prevé que se sustituyan «para tales casos las expresiones de “MARIDO” y “MUJER” por las de “CÓNYUGE A” y “CÓNYUGE B”» (artículo 3), lo mismo que para las inscripciones principales de matrimonio (artículo 5). Y en cuanto a la inscripción de nacimiento, se establece que «1.º La expresión “Padre” se sustituirá por la de “Progenitor A”, y la expresión “Madre” por la de “Progenitor B”. 2.º La referencia al “Matrimonio de los padres” se sustituirá por la de “Matrimonio de los progenitores”».

En la actualidad se tramita en el Congreso de los Diputados una reforma completa de la actual Ley de Registro Civil, algunas de cuyas innovaciones apelan a planteamientos de género. Así respecto del cambio de orden del apellido paterno y materno, dice la Exposición de Motivos que «el nombre y apellido se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos» (§ V.). En puridad se trataría de una cuestión que afectaría, más bien, a la igualdad lo que no deja de ser discutible.

Aparte de tal previsión se establecen por vez primera “Derechos ante el Registro Civil”, uno de los cuales es «el derecho a la igualdad de género y al pleno reconocimiento del principio de igualdad, en todas sus manifestaciones, en materia de Derecho del Registro Civil» [artículo 11.h)].Y otro efecto reflejo, no tanto de la ideología de género como de todo el entramado normativo en el que va cuajando la nueva concepción del matrimonio y de la familia, es la desaparición del Libro de Familia en ese proyecto de reforma de la ley del Registro Civil. En principio tiene el alcance de buscar un nuevo criterio de organización al suprimirse el tradicional sistema de división del Registro Civil en Secciones –nacimientos, matrimonios, defunciones, tutelas y representaciones legales– y seguirse un criterio de organización basado en la persona, de manera que se crea un registro individual y así desde el nacimiento -o desde la adquisición de nacionalidad- a cada persona se le asigna un “código personal de ciudadanía” (cf. artículo 6 y Disposición Adicional Primera).

LO 2/2010 de 3 de marzo de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo

Probablemente es ésta la “ley estrella” del feminismo radical o de género. Con esta norma se satisface uno de sus postulados: que la liberación de la mujer pasa por liberarse de su naturaleza, lo que implica poder disponer del hijo que espera sin depender de nadie, sólo de su libre determinación. Abortar deja de tener relación con la vida de un ser humano, de un tercero, para ser una cuestión de salud sexual. Un embarazo, luego un hijo, debe quedar a la entera disponibilidad de la madre, de ahí que como regla general se supere el sistema de indicaciones aunque se mantengan las indicaciones terapéutica y eugenésica.

Los criterios en los que se inspira la nueva ley son, por tanto, los intereses del feminismo radical, que siempre quiso que el aborto se sacara del Código Penal y que se le diera un trato distinguido, como una nueva norma de ciudadanía. Ese feminismo quiere que el aborto se contemple como algo cotidiano, ajeno al valor vida, solo relacionable con un acto de disposición del propio cuerpo. Estamos ante una ley para la que abortar no es ni bueno ni malo, es una opción y su cometido es garantizar el ejercicio de ese nuevo derecho; el objetivo es normalizar el aborto, hacerlo cotidiano.

Es una ley con vocación ideológica lo que explica las facilidades que da o que haya coincidido con la facilitación de la libre dispensación de  la píldora del día después  sin necesidad de receta médica[17]. Es todo ideología: la idea es inyectar en la conciencia de los ciudadanos que abortar es una manifestación de la dignidad de la mujer, de su autonomía, de su intimidad, de su libertad de ideas y creencias.

El objetivo de esta ley se deduce de la evolución normativa. En 1985 se despenalizó el aborto en tres supuestos: en caso de grave riesgo para la salud física o psíquica de la madre (indicación terapéutica), en caso de riesgo de que el no nacido nazca con malformaciones (indicación eugenésica) y el caso de que el embarazo sea consecuencia de una agresión sexual (indicación ética). Despenalizar el aborto en estos tres casos –afirmaban y afirman sus defensores– no significa ser proabortista, sino negarse a que en tres casos excepcionales, extremos, de colisión entre los intereses de la madre y del no nacido, se aumentase el dolor de la embarazada con la criminalización de su conducta.

El Tribunal Constitucional (cfr. STC 53/1985), al declarar la constitucionalidad de la ley de 1985 sostuvo que es admisible que el Estado renuncie a proteger la vida del no nacido en esos casos siempre que esa vida esté protegida por otros medios eficaces. O por decirlo de otra forma: no se trataba de renunciar a la protección de la vida del no nacido pues el Estado tiene el deber de hacerlo, sino de protegerlo al margen de la tutela penal. Jurídicamente ese planteamiento es pulcro y hasta admisible; es más, antes de la ley de 1985 pocas eran las mujeres condenadas por esos abortos y hasta podían beneficiarse de las eximentes y atenuantes del Código Penal. Pero ya sabemos cual ha sido la realidad de esta norma.

¿Qué aporta la LO 2/2010? Sale al paso de una situación de impunidad que se intuía iba tocando a su fin. España ha vivido años en los que, con manifiesto incumplimiento de la anterior ley, se acabó convirtiendo en centro de “turismo” abortivo y la expresión no es mía, sino del Consejo de Estado[18]. Tuvieron que ser unos reportajes de la televisión danesa y de la prensa británica los que mostraron que la realidad española era la del aborto libre en fraude de ley. Esto dio lugar a que se investigase la realidad del negocio abortivo y las indagaciones judiciales mostraron la cruda realidad que ha estado instalada entre nosotros durante este tiempo.

La actitud del Gobierno no ha sido garantizar el cumplimiento de la ley, sino asegurar que lo que hasta ese momento se hacía en la impunidad tuviese ya respaldo legal: su reacción ha sido legalizar el delito, procurar la impunidad identificando ésta con la seguridad jurídica. El entonces Ministro de Sanidad afirmó, sobre la práctica de abortos al margen de los límites de la ley de 1985 y ante las investigaciones judiciales que «no podemos volver a los tiempos de la Inquisición, volver a 500 ó 300 años atrás. El país que inventó la Inquisición parece que no quiere olvidarse de ella. No puede ser que haya un 5 o un 6 por ciento de personas que quieran ser los inquisidores del resto». Era la ocasión propicia para reformar la legislación y contemplar el aborto desde la lógica del feminismo de género y a esta lógica responde la ley.

Lo que acaba de exponerse se desprende claramente del texto de la Ley, tanto de su Exposición de Motivos como del articulado. Así la Exposición de Motivos ubica la nueva regulación en el ámbito del ejercicio por parte de la mujer de su autonomía, dignidad y libre desarrollo de la personalidad. Eso es, en definitiva, la salud sexual según el artículo 2.b) que la define como «el estado de bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado con la sexualidad, que requiere un entorno libre de coerción, discriminación y violencia», lo que es sinónimo de interrupción voluntaria del embarazo, es decir, del aborto, término este que no aparece en ningún artículo de la nueva norma[19].

A partir de tal punto de arranque, el aborto queda regulado en la órbita de la lógica de una maternidad libremente elegida, de forma que el objetivo de la Ley es, para garantizar esos derechos, que si la mujer decide abortar lo haga «sin interferencia de terceros» en clara alusión a las servidumbres del sistema de indicaciones. Al ser este el planteamiento, los Poderes públicos asumen una posición de garantes, pero no para salvaguardar la vida del  nasciturus , sino para crear las condiciones que permitan a la mujer ejercitar sus derechos y libertades relacionados con la salud sexual de forma enteramente libre, segura, responsable y en régimen de igualdad. En consecuencia, el sistema de plazos concibe todo desde la lógica de que se está ante una decisión unilateral de la mujer mediante la que ejercita un derecho.

En el articulado, este modelo de “aborto sin dar razón” se deduce del artículo 3.1 y 2 y se confirma en otros aspectos como, por ejemplo, el régimen de las menores de 17 y 16 años, al derivar el régimen aplicable a las mismas en cuanto a la información y consentimiento previo a las reglas generales de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre autonomía del paciente [artículo 9.2.c)]. En esa norma ley el régimen de los menores de edad supone que sólo interviene el representante si un menor no es capaz intelectual ni emocionalmente de captar el alcance de la intervención; en caso de que tenga más de 12 años y menos de 16, al menos se le oye. En el caso del  menor maduro  que no sea incapaz ni incapacitado pero sí emancipado o con dieciséis años cumplidos, no cabe el consentimiento por representación y sólo en caso de grave riesgose informa a los padres y se tieneen cuenta su opinión.

Con la Ley del aborto se da un paso más y la menor decide “exclusivamente” de forma que en un momento en que más ayuda precisa, se aparta a los padres y, en todo caso, no se precisa qué se entiende por ese “grave riesgo” al que se refiere la Ley 41/2002 y que habilita a esos padres para intervenir. Además se prescinde en todo caso de la intervención paterna si puede esta originar un conflicto grave, ser un peligro de violencia intrafamiliar, causar amenazas, coacciones, malos tratos o si produce desarraigo o desamparo. Se transmite la idea de  familia opresora  cuando la realidad es muy distinta: es el hombre o la familia la que presiona a favor del aborto. A todo esto el médico queda en una complicada posición de mediador o de responsable de integrar el concepto de “grave riesgo”[20].

Aparte de lo expuesto y sin perjuicio de abordarlo más abajo, al ser el aborto así entendido el contenido auténtico de la llamada salud sexual, luego parte sustancial de los postulados de la ideología de género, la LO 2/2010 muestra especial empeño para que esos postulados irradien la actuación de los poderes públicos y, en especial, para desplegar sus efectos en el ámbito educativo.

 

Sanidad

Es éste un aspecto afectado por la vocación “transversal” de la perspectiva de género pues la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, fue modificada por la LO 3/2007, de igualdad y prevé en el artículo 21.1 que «1. La actuación sanitaria en el ámbito de la salud laboral, que integrará en todo caso la perspectiva de género, comprenderá los siguientes aspectos…».

Por su parte, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud prevé, en el sentido que más abajo se expondrá, «La inclusión de la perspectiva de género en las actuaciones formativas» [artículo 34.e)], lo que tiene su correlato en el sistema formativo que prevé la LO 2/2010.

 

Ideología de género en la legislación educativa: leyes sectoriales y LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educación

La vertiente educativa se aborda al final pues constituye la clave del arco de un conjunto normativo que jalona la empresa ideológica de inyectar en la sociedad los postulados de la ideología de género. En efecto, las distintas reformas ya vistas cobran sentido en tanto en cuanto sus determinaciones van a ser inculcadas a las futuras generaciones: lo que publica el BOE tiene que recalar en los libros de texto y de ahí en las mentes de nuestros hijos. Se trata de construir una nueva sociedad, un nuevo ciudadano, forjar una nueva mentalidad, lo que explica la importancia estratégica del sistema educativo.

Como se acaba de indicar, ya las leyes sectoriales expuestas introducen determinaciones educativas. Así la LO 1/2004, de Violencia de Género, prevé en el artículo 6 que «las Administraciones educativas velarán para que en todos los materiales educativos se eliminen los estereotipos sexistas o discriminatorios y para que fomenten el igual valor de hombres y mujeres», igualdad concebida desde la perspectiva de género.

En esta línea el artículo 23 de la LO 3/2007, de igualdad, parte de unos postulados adecuados a la igualdad y no discriminación por razón de sexo deducible de la Constitución que encierra previsiones más propias de lo que antes se ha denominado feminismo de igualdad o de no discriminación. De esta manera ordena a las Administraciones educativas (artículo 24)  que integren el principio de igualdad en el sistema educativo para evitar «que, por comportamientos sexistas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan desigualdades entre mujeres y hombres». La eliminación de tales comportamientos o estereotipos se ordena que se haga en los libros de texto y en los materiales educativos así como en la formación del profesorado.

Por su parte la LO 2/2010 de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, cuida especialmente de introducir el aborto en el sistema educativo como manifestación del derecho de la mujer a la salud reproductiva y sexual. Tal cometido se prevé en los artículos 5.1. a) y e), 8 y 9[21] ya citados.

El artículo 5.1. a) ordena que «1. Los poderes públicos en el desarrollo de sus políticas sanitarias, educativas y sociales garantizarán: a) La información y la educación afectivo sexual y reproductiva en los contenidos formales del sistema educativo». Tal mandato se concreta en el artículo 6 para que los poderes públicos que desarrollen «acciones informativas y de sensibilización sobre salud sexual y salud reproductiva, especialmente a través de los medios de comunicación», lo que tiene una especial proyección en el ámbito educativo (artículos 8, 9 y 10) tal y como más abajo se expone. A su vez se crea un instrumento para todos estos cometidos: un Plan quinquenal llamado  Estrategia de Salud Sexual y Reproductiva , Plan «que contará con la colaboración de las sociedades científicas y profesionales y las organizaciones sociales» (artículo 11).

El texto de esta Estrategia fue aprobado por Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el 18 de octubre de 2010. El Borrador de esta Estrategia[22] procura abordar la salud sexual y reproductiva desde un enfoque de géneroasí como la sexualidad masculina y femenina desde tal perspectiva. Insiste en la autonomía conceptual del género respecto del sexo, identificando el género[23] como rol social y contrapone esa ideología a la  ideología de la maternidad  que identifica con una serie de estereotipos: idea de sacrificio y abnegación, es la que ha asentado las bases de opresión femenina y de la violencia sobre la mujer.

El artículo 5.1. a) y e) contiene un mandato genérico para que sean objetivos de la actuación de los poderes públicos garantizar la educación afectivo sexual y reproductiva en los contenidos formales del sistema educativo y la educación sanitaria integral y con perspectiva de género sobre salud sexual y salud reproductiva.

El artículo 8 para la enseñanza superior y para la formación continua del personal sanitario, ordena que la formación de estos profesionales se aborde con perspectiva de género y que en las Carreras universitarias la salud sexual y reproductiva se incorpore así como que incluya la práctica clínica del aborto. Por otra parte, para la formación continua de profesionales también se prevé como integrante de sus contenidos la salud sexual y salud reproductiva y la práctica de la interrupción del embarazo.

El artículo 9 ordena que el sistema educativo contemple la formación en salud sexual y reproductiva como parte del desarrollo integral de la personalidad y de la formación en valores. A partir de tal mandato marca cual debe ser el contenido de esa nueva línea educativa, fiel a los postulados más genuinos del feminismo de género:

– La promoción de una visión de la sexualidad en términos de igualdad y corresponsabilidad entre hombres y mujeres con especial atención a la prevención de la violencia de género, agresiones y abusos sexuales.

– El reconocimiento y aceptación de la diversidad sexual.

– El desarrollo armónico de la sexualidad acorde con las características de las personas jóvenes.

– La prevención de enfermedades e infecciones de transmisión sexual y especialmente la prevención del VIH.

– La prevención de embarazos no deseados, en el marco de una sexualidad responsable.

– En la incorporación de la formación en salud y salud sexual y reproductiva al sistema educativo, se tendrán en cuenta la realidad y las necesidades de los grupos o sectores sociales más vulnerables, como el de las personas con discapacidad proporcionando, en todo caso, a este alumnado información y materiales accesibles, adecuados a su edad.

– Como colofón, el artículo 10 ordena a los poderes públicos que apoyen a la comunidad educativa en la realización de actividades formativas relacionadas con la educación afectivo sexual, la prevención de infecciones de transmisión sexual y embarazos no deseados, facilitando información adecuada a los padres y las madres[24].

En cuanto a la LO 2/2006, de Educación y a su normativa de desarrollo, sus previsiones guardan coherencia con lo previsto en esas leyes sectoriales. Así, por ejemplo, la Disposición Adicional Cuarta .2 ordena que los libros de texto deberán reflejar y fomentar –como no puede ser de otra forma– el respeto a los principios, valores, libertades, derechos y deberes constitucionales pero en especial los principios y valores de la LO 1/2004 sobre la Violencia de Género, «a los que ha de ajustarse toda la actividad educativa»; previsión ésta presente en la formación del profesorado (artículo 102.2).

Al lado de estas previsiones generales, hay otras formuladas en términos tan amplios de los que cabría deducir un modelo educativo neutro, no militante en los términos analizados en esta Ponencia. Es lo que se deduce, por ejemplo, de la descripción de los fines de cada nivel educativo y así el artículo 23.c) para la educación secundaria prevé que debe contribuir a «valorar y respetar la diferencia de sexos y la igualdad de derechos y oportunidades entre ellos. Rechazar los estereotipos que supongan discriminación entre hombres y mujeres», lo que continúa para el Bachillerato [artículo 33.c)]. Esto se completa con la educación para la ciudadanía de manera que el artículo 24.3 establece que «en uno de los tres primeros cursos todos los alumnos cursarán la materia de educación para la ciudadanía y los derechos humanos en la que se prestará especial atención a la igualdad entre hombres y mujeres».

El contenido de esta asignatura se va concretando en las normas de desarrollo que fijan las enseñanzas mínimas para la Educación Primaria, Secundaria y el Bachiller (RR.DD 1513/2006, de 7 de diciembre; 1631/2006, de 29 de diciembre y 1467/2007, de 2 de noviembre, respectivamente). Entre sus previsiones se pueden advertir signos propios de la ideología de género como, por ejemplo, fijar como contenido la valoración crítica de la división social y sexual del trabajo y de los prejuicios sociales sexistas y homófobos; o que como criterio de evaluación se prevea identificar y rechazar, a partir del análisis de hechos reales o figurados, las situaciones de discriminación hacia personas de diferente origen, género, ideología, religión, orientación afectivo-sexual y otras, respetando las diferencias personales y mostrando autonomía de criterio. Además que se introduce la perspectiva de género es algo que se desprende de la comparación de la nueva normativa respecto de la normativa anterior en la que se empleaba tan sólo el concepto de sexo[25].

Las previsiones de la legislación estatal han tenido su lógico reflejo en las normas autonómicas. No es posible ahora traerlas todas a consideración, pero baste citar algunas como, por ejemplo, en el ámbito de la Comunidad Autónoma andaluza la Orden de 10 de agosto de 2007 que desarrolla el currículo correspondiente a la Educación Secundaria Obligatoria. Fija como una de las finalidades de la enseñanza de “Cambios sociales y género” la de «comprender el funcionamiento del sistema sexo-género como una construcción socio-cultural que configura las identidades masculina y femenina». Además en otra Orden de la misma fecha que desarrolla el currículo correspondiente a la Educación Primaria, dentro del Área de Conocimiento del Medio Natural, Social y Cultural, y del Núcleo temático correspondiente a “Igualdad, convivencia e interculturalidad”, establece que como «la escuela debe facilitar el camino hacia una sociedad más igualitaria» debe de incluirse entre sus  «contenidos y problemáticas relevantes» el desarrollo de la sensibilidad y la actitud crítica «hacia estereotipos racistas, xenófobos, machistas y homófobos, presentes con demasiada frecuencia en nuestra sociedad».

Al margen de los contenidos, algunos de los postulados de la ideología de género se llevan a la estructuración del sistema educativo; me refiero en particular al fomento de la coeducación frente a la educación diferenciada. Prevé de esta manera la Disposición Adicional 25ª que para fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros en los que se siga el modelo de coeducación serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones de esa Ley[26].

 

Estatutos de Autonomía

Que el mandato de seguir una visión o perspectiva de género forma parte ya de nuestra cotidianeidad normativa, es algo que se deduce de normas de especial relevancia, por formar parte del bloque de constitucionalidad, como son los Estatutos de Autonomía. Es el caso de los más recientes: el catalán y el andaluz.

El primero ordena en el artículo 4.3 que los poderes públicos de Cataluña deben promover ciertos valores, entre ellos el de “la equidad de género”, expresión que no se concreta. Por su parte el artículo 41 se dedica en exclusiva a la «perspectiva de género». En su contenido ordena a los poderes públicos que garanticen el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, el principio de transversalidad en la incorporación de la perspectiva de género en todas las políticas públicas para conseguir la igualdad real y efectiva y la paridad entre mujeres y hombres, la lucha contra todas las formas de violencia contra las mujeres y a los actos de carácter sexista y discriminatorio, etc. precepto éste que se completa con el artículo 45.3 para el ámbito laboral y en lo competencial con el artículo 153 que atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de políticas de género.

Especial relevancia tiene el artículo 41.5 al elevar a rango cuasiconstitucional los postulados de la ideología de género que laten tras la legislación sobre el aborto. Dice así el párrafo 5 que «los poderes públicos, en el ámbito de sus competencias y en los supuestos previstos en la ley, deben velar para que la libre decisión de la mujer sea determinante en todos los casos que puedan afectar a su dignidad, integridad y bienestar físico y mental, en particular en lo que concierne al propio cuerpo y a su salud reproductiva y sexual». El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 31/2010, de 28 de junio, declaró la constitucionalidad de este precepto al que los recurrentes atribuían la infracción del artículo 81.1 de la Constitución –reserva de ley orgánica– y que deja sin protección y en la indeterminación la vida del nasciturus , por entender  que el precepto se limita a un mandato dirigido sólo a los poderes públicos catalanes, luego en el ámbito de sus competencias y en los supuestos previstos en la ley. En lo competencial no se advierte un exceso respecto del artículo 147.2 de la Constitución en relación artículo 81.1 CE.

Más relevancia tiene que afirme que «tampoco puede observarse ninguna contradicción con el art. 15 CE, ni puede inferirse del enunciado en sí del art. 41.5 EAC dada su generalidad y abstracción, una indeterminación de la protección, en los términos constitucionalmente debidos, de la vida concebida, como sostienen los recurrentes. Ello sin perjuicio, como es obvio, de la posibilidad de impugnar, en su caso, la eventual adopción de políticas públicas que se pudieran entender contrarias al referido derecho fundamental. Pero de la redacción del precepto en cuestión ni se derivan necesariamente estas políticas, ni, más genéricamente, proclamación alguna contraria al art. 15 CE como revela el contraste de los enunciados de uno y otro artículo». Como se ve, el Tribunal no se da por enterado del significado de expresiones como esas que vinculan la libre decisión de la mujer respecto de su propio cuerpo o la apelación a la salud reproductiva y sexual.

El nuevo Estatuto de Autonomía  andaluz, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, sigue por la misma senda. Así agota conceptualmente el contenido de la igualdad jurídica hombre-mujer en la igualdad de género (artículo 15) y recoge previsiones ya vistas tanto en Estatuto catalán como en lo que esa normativa estatal. Es el caso del artículo 16 sobre violencia de género; artículo 35 sobre respecto a la orientación sexual y su identidad de género; artículo 37.1.2º que fija como uno de sus principios rectores la lucha contra el sexismo y la homofobia; el artículo 73 sobre políticas de género; artículo 105.2 sobre igualdad de género en materia electoral; artículo 114 sobre evaluación del impacto de género en la elaboración de disposiciones normativas o en el artículo 208 en cuanto a la política audiovisual.

Que en un Estatuto de Autonomía se regulen estos extremos no es algo baladí. Una de las cuestiones más relevantes y extravagantes de estos nuevos Estatutos, en especial el catalán, es que regula derechos fundamentales –algo propio de la Constitución– y lo hace con un nuevo aire: se regulan lo que se llama derechos de nueva generación. No se habla así de familia, sino de  familias , se da entrada a la ideología de género y el derecho a la muerte digna encuentra su hueco en ese artículo 41 del Estatuto catalán.

Esto no es algo ni inocente ni indiferente pues en nuestro Derecho rige una figura –de origen francés– llamada “bloque de constitucionalidad” que sirve para delimitar el reparto de competencias entre el Estado y las Autonomías. Como la Constitución no regula todo, hay que estar también a lo que digan los Estatutos, que de esta manera completan a la Constitución. Lo determinante es que la suma de Constitución más Estatutos (el bloque) determina la constitucionalidad de las leyes.

El Estatuto forma parte de ese bloque, de ese medidor y esos “nuevos derechos” completan a la Constitución: forman parte del bloque de constitucionalidad. A partir de ahora el derecho a la salud reproductiva y sexual –aborto– puede que no sea tan fácilmente derogable pues al reconocerse en una norma que integra el bloque de constitucionalidad quizás suponga que lo inconstitucional sea o que no se reconozca o que se derogue. Se podrá decir que esas previsiones estatutariasno crean nuevas competencias autonómicas, que el bloque de constitucionalidad se emplea sólo en ese ámbito y que el aborto no es una competencia autonómica. Cierto, el aborto no, pero sí la garantía del derecho a la salud reproductiva y sexual.

 

Otras normas y normas futuras, en particular Ley Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación

Aparte de las previsiones ya expuestas al analizar la LO 1/2004 en materia de violencia sobre la mujer, los postulados de género están presentes en otros aspectos del Código Penal. Es el caso de prever entre las circunstancias agravantes cometer el delito por motivos de discriminación referente al «sexo, orientación o identidad sexual de la víctima», referencia esta a la identidad sexual que ha sido introducida en la última reforma efectuada por LO 5/2010 de 22 de junio de 2010.

Por otra parte, en materia de extranjería y en concreto en cuanto al régimen del asilo político el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria recoge como motivo de persecución que da lugar al reconocimiento de la condición de refugiado, la persecución por razón de la orientación sexual de peticionario y el artículo 7 incluye en el concepto de “grupo social determinado” un grupo basado en una característica común de orientación sexual o identidad sexual.

Por otra parte, al tiempo de redactarse este trabajo, está circulando el anteproyecto de Ley Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación[27]. Más que incorporar el acervo internacional, sobre todo comunitario, y otras normas nacionales anteriores, se está ante una norma materialmente de refundición que va más allá de la LO 3/2007, ya vista. La futura ley se toma como pretexto para introducir un sesgo ideológico en la igualdad pues, como ya se dijo antes a propósito de la LO 3/2007, el artículo 14 ya ha sido profusamente interpretado por el Tribunal Constitucional, de forma que está de más que se apruebe una norma de desarrollo general de tal derecho fundamental para integrar el contenido de tal derecho según una visión ideológica unilateral.

Según su Exposición de Motivos, su finalidad es asegurar la igualdad de oportunidades para hacer real y efectivo el derecho a la igualdad y va en la línea de la LO 3/2007 –en principio y expresamente no la deroga- con el objetivo de mejorar la tutela judicial y administrativa en esta materia. Se ampara en las directivas 43/2000 y 78/2000 pero no en la Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro[28]. Como ocurre con la LO 3/2007, la ideología de género no está expresamente presente en la norma, pero su trasfondo es hacer presente sus postulados, especialmente en las previsiones basadas en la no discriminación por razón de orientación sexual, aspecto que preside buena parte del anteproyecto.

 

Conclusión

Tenemos un problema. O mejor dicho, varios problemas que son reales y objetivos: de violencia sobre la mujer, de discriminación, de embarazos de menores cada vez más jóvenes, de nuevas generaciones que padecen un déficit educativo en tolerancia, respeto hacia las minorías, lo que se hace especialmente grave en sociedades cada vez más complejas por razón de la llegada de inmigrantes. Esta realidad creo que es incuestionable, de ahí que los poderes públicos deben empeñarse en regular todo aquello que sirva para prevenir y actuar sobre cada uno de esos problemas. La cuestión es si las leyes que he analizado lo hacen y mi respuesta es muy crítica: más que solucionar esos problemas, buscan a propósito de los mismos introducir altas dosis de ideología. Con esa opción más que avanzar en la solución de esos problemas, se empeora la situación: lo prioritario es avanzar en una agenda ideológica.

Con todo y tras este breve repaso por nuestro ordenamiento cabría preguntarse varias cosas. Por ejemplo, si en esas normas se está ante la asunción consciente de la ideología de género o, más bien, se trata del uso acrítico y hasta inconsciente de unas expresiones que han entrado en el universo del lenguaje políticamente correcto. Hablar o referirse a la “visión de género”, “perspectivas de género” o “políticas de género” son expresiones ya consolidadas, que   formarían parte de un lenguaje pseudo erudito, burocratizante, de uso corriente pero de cuyo fondo y alcance no se es siempre consciente.

No excluyo que en muchos casos sea así, lo que no está exento de crítica, pero cuando esas expresiones recalan en una norma jurídica las consecuencias tienen ya otra dimensión. Piénsese que en el Código Civil se fija, para todo el ordenamiento jurídico, como criterio general de interpretación que las normas se interpreten «según el sentido propio de sus palabras» y a partir de ese sentido propio, habrá que poner su resultado «en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de aplicarse, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (artículo 3.1); por tanto, en Derecho las palabras deben manejarse con suma cautela.

Ya se ha expuesto cómo la ideología de género responde a unos claros postulados ideológicos, luego cuando se emplea su jerga hay que presumir que quien lo hace comparte esa carga ideológica. No se trata ahora de exponer las consecuencias dañosas, en términos de transformación de la realidad, que esa mentalidad ya normativizada va ocasionando en nuestra sociedad (trivialización de la vida, desnaturalización del matrimonio, daños reales a parejas heterosexuales que quieren adoptar y ven las puertas de la adopción internacional cerradas, mayor encono en los casos de violencia sobre la mujer, etc.); se trata más bien de contraprogramar la agenda del feminismo de género.

En este sentido habrá que desvitalizar esas expresiones, mutar su significado, para que vaya cayendo en desuso por refundirse esa “visión de género” con lo que siempre ha sido la proscripción de la desigualdad, de la discriminación por razón de sexo. Esto en lo que se refiere a ese empleo acrítico de tales expresiones. Pero hay unos ámbitos en los que todo cambio pasa por una modificación normativa: es el caso de la definición de violencia de género, de toda la ley de salud sexual y reproductiva, de la ley de “matrimonios” homosexuales y todo lo que se deriva de estas normas: desde el Registro Civil hasta el contenido de la educación reglada. Ahí, en esas normas, estamos ya ante ejemplos palmarios de una empresa ideológica que va conquistando terreno a golpe de leyes, lo que sólo puede contrarrestarse derogando esas leyes.

En consecuencia, la ideología de género es fiel exponente de la guerra ideológica en la que estamos sumidos; es una guerra cultural, de conquista del sentido común, de conquista de la percepción y comprensión de la realidad y de la verdad sobre la persona. En lo jurídico, esta guerra llama a la acuciante necesidad de reinstaurar nuestros ordenamientos sobre postulados de Derecho natural frente a postulados de Derecho antinatural.

Vuelvo a la pregunta que hacía al inicio de este trabajo: ¿puede legislarse desde una mentira? Las consecuencias de hacerlo están ahí: el ordenamiento jurídico es un ecosistema por partida doble; en sí mismo, porque de alterarse la lógica de una institución jurídica –por ejemplo, el matrimonio– produce consecuencias en todo lo que rodea a ese instituto jurídico y, en segundo lugar, porque el destinatario de la norma es la persona y hay una ecología humana. Cuando el ecosistema humano se contamina, los daños saltan a la vista en términos de dolor, muerte, pérdida de derechos, etc. Un principio del Derecho ambiental o del Derecho tributario ambiental es que quien contamina paga y lo hace en términos de contribución a reinstaurar el medioambiente dañado. En lo antropológico no es así: el que contamina no paga, pagan los contaminados.

Ante esta realidad creo que lo pertinente sería que en los años sucesivos se fuese podando el ordenamiento de tales prejuicios ideológicos para hacer hincapié en lo básico y fundamental: en los problemas a los que antes he aludido y demostrar –o, simplemente, mostrar–, cuales son las consecuencias de no enfrentarse a esos problemas y, en su lugar, hacer ideología y, constatada esta situación, ir a la búsqueda de soluciones eficaces, realizables. Pero esto ya sería objeto de otros trabajos, uno por cada ley analizada.

 


[1] A título de ejemplo, véanse las  Normas mínimas para evitar la discriminación de la mujer en el lenguaje administrativo del CGPJ  aprobadas por su Comisión de Igualdad el 19 de junio de 2009.

[2] Sigo en este punto el Informe de 26 de abril de 2006, del Consejo General del Poder Judicial, sobre el Anteproyecto de lo que luego fue laLO 3/2007 de 3 de Marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Informe que en parte reproduzco del que fui ponente y redactor.

[3] SsTC 144/1988, 68/1991, 181/2000, entre otras muchas.

[4] STC 100/1989.

[5] SsTC 81/1982, 207/1987.

[6] SsTC 166/1988, 145/1991.

[7] SsTC 216/1991, 229/1992.

[8] STC 103/1983.

[9] España ha ido incorporando el Derecho Comunitario tanto en leyes estatales como autonómicas. Antes de la LO 3/2007 de 3 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres hay que citar la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social o la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Entre las autonómicas ?referidas más en concreto a la igualdad entre mujeres y hombres-, anteriores a la LO 3/2007, cabe citar la Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Comunidad autónoma Valenciana, para la Igualdad de Mujeres y Hombres; la Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega, para la Igualdad de mujeres y hombres, y la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, aprobada por el Parlamento Vasco o la  Ley 12/2006, de 20 de septiembre,  para la mujer,  de las Islas Baleares. Con posterioridad a la ley estatal las Comunidades Autónomas han dictado bien sea leyes de nueva planta como leyes de reforma de las antes citadas.

[10] Así a partir del Informe del Senado elaborado por la Comisión de Relaciones con el Defensor del Pueblo y de los Derechos Humanos encargada del estudio de la mujer maltratada, hay que reseñar la LO 3/89, de reforma del Código Penal y en la anterior legislatura, la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,violencia doméstica e integración social de los extranjeros; la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica.

[11] En la exposición de la LO 1/2004 sigo el Informe de 24 de junio de 2004, del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto, Informe del que fui ponente y redactor.

[12] Así se deduce, por ejemplo, en materia de suspensión de penas (artículo 83,1 CP), sustitución de penas (artículo 88,1 CP); en la LOPJ al determinar el ámbito de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (artículo 87 ter) o en la LEC respecto de competencia de Juzgados de 1ª Instancia o Familia (artículo 49 bis).

[13] En este punto me remito al Estudio del Consejo General del Poder Judicial, de 26 de enero de 2005, al Proyecto de ley, Estudio del que fui redactor y ponente.

[14] Ley 13/2005 está recurrida ante el Tribunal Constitucional al haberse acordado mediante providencia de 25 de octubre de 2005 la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad promovido por  más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados (cf. BOE del 15 de noviembre de 2005)

[15] Tal previsión ya estaba presente en la Ley  50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno [cfr. artículo 24.1.b) 2º]. Si bien su artículo 22.2 amplía este deber de evaluación a todo proyecto de ley que «irá acompañado por…un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo». A raíz de la LO 3/2007 en el ámbito del gobierno judicial el artículo 110.3 2º LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en relación con el artículo 136.bis.3 de la misma introduce las mismas previsiones respecto de los reglamentos que elabore el Consejo General del Poder Judicial.

[16] Por Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, se aprobó el Plan para la igualdad de género en la Administración General del Estado, y al que se dio publicidad por Orden APU/526/2005, de 7 de marzo. Tal Plan acuerda medidas no sólo en ámbitos tradicionales (acceso, promoción, conciliación, violencia) sino que, además, prevé medidas de promoción del valor de la igualdad de género, de estudio y evaluación de la trayectoria profesional por sexo de los empleados públicos y desarrollo del principio de igualdad de género para el sistema estadístico y de información relacionado con políticas de género. Sobre este Plan, cfr. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 7ª, de 24 de septiembre y de 23 de diciembre de 2008, recursos 198/2005 y 169/2006 respectivamente.

[17] El pasado 21 de octubre de 2010, la Comisión de sanidad, Política Social y Consumo aprobó una Moción para que su indicación sea con receta médica, se informe de los posibles resultados adversos de tales y se garantice la objeción de conciencia de médicos y farmacéuticos.

[18] «Sin embargo, la experiencia demuestra que la aplicación de la ley de 1985, ya por sus propios defectos, ya por la interpretación laxa que se le ha dado, ya por la evolución social durante sus años de vigencia, ha llevado en España a una indeseable situación de aborto libre cuando no arbitrario, en el que junto a un incremento notabilísimo de abortos legales siguen practicándose otros muchos en condiciones de grave riesgo sanitario. Una regulación que, aunque despenalizadora del aborto era intencionalmente restrictiva, ha hecho de España un paraíso del “turismo abortista” y el lugar donde más crece el número de abortos en la Unión Europea». Dictamen 1384/2009, de 17 de septiembre de 2009.

[19] El término aborto sólo se emplea en la Disposición Primera como consecuencia de la reforma que implica del Código Penal y en la Exposición de Motivos pero para hacer referencia bien sea a la situación jurídica anterior a la nueva Ley o para citar documentos y Resoluciones internacionales.

[20] Sobre el desarrollo del consentimiento de las menores de edad de 16 y 17 años, cfr. el artículo 8 del RD 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo.

[21] Están recurridos ante el Tribunal Constitucional los artículos 5.1. e) y 8  in límine  y los apartados a y b); cfr. BOE 165/2010, de 8 de julio de 2010, en donde se anuncia la Providencia de 30 de junio de 2010, admitiendo a trámite el Recurso de inconstitucionalidad nº 4523-2010 promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados.

[22] No dispongo del texto definitivo, de manera que manejo el documento “Borrador Estrategia Nacional de Salud Sexual y Reproductiva 11/11/2009”.

[23] En concreto se describe de la siguiente forma: «conjunto de cualidades biológicas, físicas, económicas, sociales, psicológicas, eróticas, políticas y culturales asignadas a las personas según su sexo. A partir del sexo, se hace una construcción social de lo que significa ser hombre y ser mujer, que varía a lo largo del tiempo y de una sociedad a otra, construyendo el género y dando como resultado la dualidad masculina y Femenina».

[24] Ligado a lo expuesto, en particular sobre los contenidos de la educación afectivo-sexual y la perspectiva de género, puede consultarse la guía  Ganar Salud en la Escuela. Guía para conseguirlo , editado por los Ministerios de Educación y Sanidad y Política Social, págs. 145-150.

[25] Cf. RR.DD. 1006 y 1007/1991, de 14 de junio y RD 1700/1991, de 29 de noviembre, respectivamente. Sobre esta cuestión, cf. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Valladolid), de 14 de enero de 2010, recurso 2789/2008

[26] Sobre la educación diferenciada, cfr. SSTS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 16 de abril y 11 de julio de 2008, recursos 675 y 689/2005 y de la Sección 4ª, de 24 de febrero de 2010, recurso 2223/2008. En relación con lo expuesto puede citarse la Proposición no de Ley relativa a la promoción de juegos infantiles no sexistas en el ámbito escolar presentada por el Grupo Parlamentario Socialista (BOCG Serie D General, de 25 de mayo de 2009, n1 207) cuyo objetivo es «que se elaboren e impulsen protocolos de juegos no sexistas para que se implanten y desarrollen en los espacios de juego reglado y no reglado en los colegios públicos y concertados de Educación Primaria» y «que en cualquier actividad lúdica desarrollada en los citados Colegios de Educación Primaria se eliminen estereotipos que mantengan los roles machistas y se introduzca el concepto de igualdad entre ambos sexos».

[27] Ya ha sido informado por el Consejo General del Poder Judicial y está pendiente que el Consejo de Estado apruebe su dictamen.

[28] El anteproyecto iría más en la línea de Propuesta de Directiva del Consejo por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

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